1.
Doanh nghiệp xã hội và doanh nghiệp nhà nước
Doanh nghiệp xã hội lần tiên phong được ra mắt trong Luật Doanh nghiệp trong những Điều 11, Điều 12 và Điều 13 của Dự thảo. Việc đưa doanh nghiệp xã hội vào Dự thảo bộc lộ sự nhạy bén của pháp lý trong việc update một quy mô kinh doanh thương mại khá mê hoặc này. Mục đích của việc luật hóa doanh nghiệp xã hội, có vẻ như, nhằm mục đích tạo ra cơ sở pháp lý cho những khuyến mại về thuế, tín dụng thanh toán và những tặng thêm khác trong quy trình hoạt động giải trí ( Xem Điều 12 Dự thảo ) .
Tuy nhiên, về mặt cơ cấu tổ chức, chúng tôi
không thấy trưng riêng của doanh nghiệp xã hội so với những doanh nghiệp
khác. Doanh nghiệp xã hội có chăng chỉ
khác các loại hình doanh nghiệp khác ở mục đích hoạt động, cụ thể, doanh nghiệp
xã hội “được thành lập và hoạt động nhằm giải quyết một hoặc một số vấn đề
xã hội và môi trường”[1].
Theo Dự thảo, có thể hiểu là doanh nghiệp xã
hội cũng vẫn được thành lập dưới những hình thức doanh nghiệp (Công ty TNHH,
Công ty cổ phần, Công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân) mà Luật Doanh nghiệp
đã định sẵn. Tuy nhiên, để được hưởng các ưu đãi luật định, doanh nghiệp xã hội
cần “phải
đăng ký là doanh nghiệp xã hội”, đồng thời,
trong quá trình hoạt động, doanh nghiệp xã hội phải đảm bảo “ít nhất 51% tổng lợi nhuận hàng năm của doanh nghiệp được sử dụng để
tái đầu tư nhằm giải quyết các vấn đề xã hội, môi trường đã đăng ký”[2]. Nghĩa là việc xác định một doanh nghiệp có
phải là doanh nghiệp xã hội hay không sẽ phụ thuộc vào các tiêu chí sau khi
thành lập.
Chúng tôi cho nên vì thế chuyển những lao lý này vào một văn bản pháp lý dưới luật mà không nên pháp luật thẳng trong Luật Doanh nghiệp, khi mà Luật Doanh nghiệp được hiểu là luật chung về phương pháp tổ chức triển khai và quản trị những doanh nghiệp [ 3 ] .
Tương tư như vậy, doanh nghiệp nhà nước được phân biệt với doanh nghiệp khác ( doanh nghiệp dân doanh ) ở chỗ cổ đông góp vốn / thành viên góp vốn của nó là nhà nước nói chung. Những yếu tố lien quan đến vốn và quản trị vốn trong doanh nghiệp Nhà nước hiện không được Luật Doanh nghiệp kiểm soát và điều chỉnh. Còn về mặt tổ chức triển khai, doanh nghiệp nhà nước vẫn được tổ chức triển khai và quản lý và vận hành theo những quy mô doanh nghiệp mà Luật Doanh nghiệp đã lao lý. Vậy nên không nên đưa những lao lý riêng về doanh nghiệp nhà nước vào Luật Doanh nghiệp .
2.
Thỏa thuận thành viên hoặc thỏa thuận cổ
đông
Trong doanh nghiệp, Điều lệ là văn bản quan trọng nhất xác lập cơ cấu tổ chức tổ chức triển khai, những thức hoạt động giải trí và ra quyết định hành động. .. trong doanh nghiệp. Tuy nhiên, do hầu hết pháp luật về phương pháp tổ chức triển khai và hoạt động giải trí của doanh nghiệp, Điều lệ không thể nào bao quát được hàng loạt những thỏa thuận hợp tác khác giữa những thành viên tương quan đến doanh nghiệp. Vì vậy, trong thực tiễn, phát sinh nhu yếu về một hợp đồng giữa những thành viên / cổ đông ghi nhận những thỏa thuận hợp tác về những yếu tố nằm ngoài Điều lệ nhưng tương quan mật thiết đến doanh nghiệp. Các hợp đồng này thường được gọi là “ thỏa thuận hợp tác thành viên ” hoặc “ thỏa thuận hợp tác cổ đông ” [ 4 ]. Hiên nay, Luật Doanh nghiệp chưa thừa nhận thỏa thuận hợp tác thành viên hoặc thỏa thuận hợp tác cổ đông. Vì chưa được thừa nhận, do vậy tính pháp lý của thỏa thuận hợp tác thành viên hoặc thỏa thuận hợp tác cổ đông vẫn là một dấu hỏi .
Chúng tôi cho rằng, Luật Doanh nghiệp nên xem xét năng lực thừa nhận thỏa thuận hợp tác thành viên hoặc thỏa thuận hợp tác cổ đông để có cách ứng xử tương thích .
3.
Tên doanh nghiệp và việc kiểm tra/giữ tên
cho doanh nghiệp trước khi thành lập
Với số lượng doanh nghiệp ngày càng nhiều, việc lựa chọn tên doanh nghiệp sẽ trở nên khó khăn vất vả. Do vậy, nhu yếu kiểm tra và giữ tên cho doanh nghiệp ( trước khi xây dựng hoặc trước khi đổi tên ) là nhu yếu hài hòa và hợp lý. Tuy vậy, Luật Doanh nghiệp chưa có chính sách chính sách chính thức cho việc giữ tên này, doanh nghiệp, do vậy vẫn phải chọn giải pháp “ thử và sai ”, tức là nộp hồ sơ ĐK kinh doanh thương mại với tên doanh nghiệp dự kiến, và đợi xem tên đó có được chấp thuận đồng ý hay không. Cách làm này tốn thời hạn cho cả cơ quan ĐK kinh doanh thương mại và doanh nghiệp, không chỉ có vậy, về nguyên tắc, cách “ thử và sai ” này không có điểm dừng .
Do vậy, Luật Doanh nghiệp nên xem xét chính sách chính thức cho việc giữ tên doanh nghiệp hoặc đưa vào một văn bản hướng dẫn thi hành. Nếu triển khai được dịch vụ này, doanh nghiệp và cả cơ quan ĐK kinh doanh thương mại sẽ tiết kiệm chi phí được thời hạn và ngân sách, đồng thời ngân sách nhà nước sẽ có một khoản thu mới .
4.
Ngành nghề đăng ký kinh doanh
Điều 9 của Dự thảo ghi nhận việc doanh nghiệp “chỉ được tiến hành kinh doanh các ngành,
nghề kinh doanh có điều kiện sau khi đáp ứng đủ điều kiện kinh doanh theo quy
định của pháp luật và đảm bảo đủ điều kiện kinh doanh đó trong suốt quá trình
hoạt động kinh doanh”. So sánh
với Điều 9.1 của Luật Doanh nghiệp hiện hành, theo đó, doanh nghiệp có nghĩa vụ
“hoạt động
kinh doanh theo đúng ngành, nghề đã ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh
doanh; bảo đảm điều kiện kinh doanh theo quy định
của pháp luật khi kinh doanh ngành, nghề kinh doanh có điều kiện”, quy định trong Dự thảo thông thoáng hơn và mở ra khả năng doanh
nghiệp được tiến hành kinh doanh trước khi đăng ký kinh doanh.
Tuy nhiên, pháp luật này vẫn mới là giải pháp trung gian giữa ( i ) buộc doanh nghiệp hoạt động giải trí đúng ngành, nghề trong Giấy ghi nhận ĐK doanh nghiệp và ( ii ) không buộc doanh nghiệp phải ĐK ngành nghề kinh doanh thương mại. Nếu phải lựa chọn giữa những đề xuất kiến nghị này, chúng tôi sẽ chấp thuận đồng ý việc “ không buộc doanh nghiệp phải ĐK ngành nghề kinh doanh thương mại ”, nghĩa là, những người kinh doanh chỉ cần ĐK xây dựng doanh nghiệp và được kinh doanh thương mại bất kể ngành nghề mà mà họ thấy có thời cơ. Việc không buộc doanh nghiệp phải ĐK ngành nghề kinh doanh thương mại chỉ giúp làm rõ hơn số lượng giới hạn trong điều 7 Luật Doanh nghiệp hiện hành, đơn cử, doanh nghiệp không được gây phương hại đến quốc phòng, bảo mật an ninh, trật tự, bảo đảm an toàn xã hội, truyền thống cuội nguồn lịch sử dân tộc, văn hóa truyền thống, đạo đức, thuần phong mỹ tục Nước Ta và sức khỏe thể chất của nhân dân, làm hủy hoại tài nguyên, tàn phá thiên nhiên và môi trường hay kinh doanh thương mại những ngành nghề kinh doanh thương mại mà pháp lý cấm .
5.
Nghĩa vụ của người quản lý doanh nghiệp
5.1. Phạm vi vận dụng
Một vấn đề pháp lý được thừa nhận rộng rãi là người quản lý
doanh nghiệp
phải điều hành doanh nghiệp một cách trung thực, cẩn trọng; trung thành và vì
lợi ích tốt nhất của doanh nghiệp; tránh mâu thuẫn lợi ích với doanh nghiệp
cũng như phải công khai các lợi ích của mình và người có liên quan.
Các nghĩa vụ và trách nhiệm này được Dự thảo ghi nhận trong Điều 16, Điều 66, Điều 84, Điều 140, Điều 148, Điều 183 và Điều 192, dù nội dung trong từng lao lý có biến hóa đôi chút. Nghiên cứu nội dung những lao lý này, hoàn toàn có thể nhận ra ràng Dự thảo thừa nhận nghĩa vụ và trách nhiệm trung thực, thận trọng, trung thành với chủ và vì quyền lợi tốt nhất của doanh nghiệp, tránh xích míc quyền lợi với doanh nghiệp. .. vận dụng cho rất nhiều đối tượng người tiêu dùng là người quản trị và trong công ty Trách Nhiệm Hữu Hạn, Công ty CP, doanh nghiệp nhà nước. . .. Nếu vậy, nên tập hợp những pháp luật này thành một pháp luật chung về nghĩa vụ và trách nhiệm của người quản trị công ty, vừa để tránh chồng chéo vừa tránh sự không thống nhất giữa những pháp luật như Dự thảo lúc bấy giờ .
Tuy nhiên, đáng chú ý quan tâm là Dự Thảo không đề cập đến những nghĩa vụ và trách nhiệm này so với người quản trị trong trong công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân. Chúng tôi không thấy lý giải về nguyên do tại sao thành viên của công ty hợp danh và chủ doanh nghiệp tư nhân không phải gánh chịu nghĩa vụ và trách nhiệm này. Liệu hoàn toàn có thể hiểu ý nhà làm luật là thành viên hợp danh của công ty hợp danh và chủ doanh nghiệp tư nhân tự điều hành quản lý việc làm kinh doanh thương mại của mình và chịu nghĩa vụ và trách nhiệm vô hạn nên không cần phải trung thực, thận trọng, trung thành với chủ và vì quyền lợi tốt nhất của doanh nghiệp hoặc tránh xích míc quyền lợi với doanh nghiệp ?. Tuy nhiên, theo chúng tôi hiểu, việc quy nghĩa vụ và trách nhiệm cho người quản trị doanh nghiệp có nhiều mục tiêu trong đó có tính đến việc bảo vệ bên thứ ba ( như người lao động, chủ nợ, và những bên thứ ba khác ) có quyền lợi trong quan hệ với doanh nghiệp. Do vậy thành viên của công ty hợp danh và chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn cần phải thực thi nghĩa vụ và trách nhiệm này. Từ đó, chúng tôi thiết nghĩ cần vận dụng nghĩa vụ và trách nhiệm trung thực, thận trọng, trung thành với chủ và vì quyền lợi tốt nhất của doanh nghiệp hoặc tránh xích míc quyền lợi với doanh nghiệp cho tổng thể người quản trị của mọi mô hình doanh nghiệp .
5.2.
Khởi kiện người quản doanh
nghiệp
Như nghiên cứu và phân tích trên, người quản trị doanh nghiệp có nghĩa vụ và trách nhiệm trung thành với chủ, tận tụy. . Luật Doanh nghiệp đã ghi nhận nghĩa vụ và trách nhiệm của người quản trị doanh nghiệp thì cũng phải ghi nhận quyền kiện họ khi họ vi phạm nghĩa vụ và trách nhiệm của mình. Do vậy, việc đưa quyền khởi kiện so với người quản trị doanh nghiệp như Điều 67 và 141 của Dự thảo là tương thích .
Tuy nhiên, tương thích với nghiên cứu và phân tích tại phần 5.1 nêu trên, chúng tôi ý kiến đề nghị tập hợp Điều 67 và 141 thành một pháp luật chung và vận dụng cho mọi mô hình doanh nghiệp .
Ngoài ra, Điều 141
chỉ trao quyền khởi kiện đối với thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc, Tổng
giám đốc cho “cổ đông, nhóm cổ đông sở
hữu ít nhất 1% số cổ phần phổ thông liên tục trong thời hạn 06 tháng”. Mức
sở hữu 1% cổ phần trong công ty sẽ là hợp lý nếu đó là công ty cổ phần nhỏ và
không phải là công ty đại chúng. Trong các công ty đại chúng, 1% cổ phần là một
khối tài sản lớn và nếu tước đi quyền khởi kiện của cổ đông này thì không hợp
lý. Do vậy tỷ lệ 1% này cần được hạ thấp xuống, vừa cho mục đích bảo vệ cổ đông
thiểu số vừa tăng trách nhiệm của những người quản lý công ty đại chúng.
6.
Lý lịch doanh nghiệp
Doanh nghiệp lúc bấy giờ khi xây dựng được cấp một GCNĐKDN và mỗi khi ĐK đổi khác nội dung ĐK kinh doanh thương mại, doanh nghiệp phải hoàn trả lại bản chính GCNĐKDN cũ trước khi được cấp GCNĐKDN sửa đổi. Vì thế, tại một thời gian nhất định, doanh nghiệp chỉ lưu giữ một GCNĐKDN, trong khi mỗi GCNĐKDN do vậy không ghi nhận hàng loạt những đổi khác về pháp lý của doanh nghiệp qua thời hạn. Kết quả là rất khó kiểm tra lý lịch doanh nghiệp qua thời hạn .
Chúng tôi đề xuất Luật Doanh nghiệp quan tâm yếu tố này. Giải pháp hoàn toàn có thể là doanh nghiệp sẽ được cấp GCNĐKDN khi xây dựng và những giấy ghi nhận biến hóa GCNĐKDN cho những lần đổi khác tiếp theo mà không phải nộp lại giấy ghi nhận đổi khác GCNĐKDN cho cơ quan ĐK kinh doanh thương mại. / .
7.
Phạm vi đăng ký thay đổi nội dung đăng ký
doanh nghiệp
Điều 32 Dự thảo yêu cầu doanh nghiệp phải thông báo đến Cơ quan đăng ký
kinh doanh, ngoài những nội dung khác, các “thay đổi khác trong nội dung
trong điều lệ công ty quy định tại Điều 28 Luật này”.
Điều 28 nói về nội dung Điều lệ công ty, trong đó liệt kê 16 nội dung cần phải có trong Điều lệ. Lưu ý là có nhiều nội dung trong điều lệ sẽ không được bộc lộ trong Giấy ghi nhận ĐK doanh nghiệp, như :
( a ) Quyền và nghĩa vụ và trách nhiệm của thành viên so với công ty nghĩa vụ và trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh ; của cổ đông so với công ty CP ;
( b ) Cơ cấu tổ chức triển khai quản trị ;
( c ) Thể thức trải qua quyết định hành động của công ty ; nguyên tắc xử lý tranh chấp nội bộ ;
( d ) Căn cứ và chiêu thức xác lập thù lao, tiền lương và thưởng cho người quản trị và thành viên Ban trấn áp hoặc Kiểm soát viên ;
( e ) Những trường hợp thành viên hoàn toàn có thể nhu yếu công ty mua lại phần vốn góp so với công ty nghĩa vụ và trách nhiệm hữu hạn hoặc CP so với công ty CP ;
( f ) Nguyên tắc phân loại doanh thu sau thuế và giải quyết và xử lý lỗ trong kinh doanh thương mại ;
( g ) Các trường hợp giải thể, trình tự giải thể và thủ tục thanh lý tài sản công ty ;
(h)
Thể
thức sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty;
( i ) Các nội dung khác do thành viên, cổ đông thỏa thuận hợp tác nhưng không trái với pháp luật của pháp lý .
Vậy nếu hiểu đúng nội dung Điều 32, có vẻ như như bất kể đổi khác nào trong điều lệ cũng cần phải ĐK. Chúng tôi chưa rõ sáng tạo độc đáo của dự thảo trong trường hợp này. Tuy nhiên, chúng tôi cho rằng chỉ nên buộc doanh nghiệp ĐK những biến hóa được ghi nhận trong Giấy chứng nhân đăhg ký doanh nghiệp, còn những yếu tố khác, không nên buộc doanh nghiệp phải ĐK với cơ quan nhà nước .
[4] Cần
lưu ý rằng “thỏa thuận thành viên“ hoặc “thỏa thuận cổ đông” được đề cập ở đây
không phải là “hợp đồng trước đăng ký doanh nghiệp” như theo Điều 21 của Dự
thảo. Những “hợp đồng trước đăng ký doanh nghiệp” này (ví dụ hợp đồng thuê nhà
để lập công ty. . .) không có nhiều vấn đề pháp lý phức tạp và giải pháp trong
Điều 21 của Dự thảo là phù hợp.
